场外交易的法律规则

理论研究

商品与质量

□刘箫

徐冉

2010年5月刊

我国场外交易市场组织形式选择及法律规制

（北京工商大学北京100048）

摘要：扩大股权和债券融资规模，更好地满足多样化投融2010年政府工作报告中明确指出要"积极扩大直接融资。完善多层次资本市场体系，

资需求。"从政策层面强化了开展场外交易市场组织建设的紧迫性。当前我国场外交易市场建设仍处于起步阶段，应加快开展其组织形式和相关法律制度的构建，尽早完善我国场外交易市场体系。关键词：场外交易市场；做市商；市场组织方式；交易模式；组织类型

一、场外交易市场模式比较及我国应采取的模式

（一）场外交易市场组织模式的制度设计出发点

长期以来中国的场外交易市场主要由各个政府部门主办，市场定位不明确，分布不合理，缺乏统一规则且结构层次单一，还有

待进一步规范。

[1]笔者认为应当基于以下三个核心点出发进行考虑并以此为基础构建相应的制度规范，1、市场组织形式及相应的制度设计是否有利于促进券市场交易的便捷和效率。2、是否有利于维护所涉及的参与主体之间利益的平衡与保障。3、是否有利于保证风险的控制与监管。

（二）典型场外交易市场组织模式概述

美国的场外交易市场体系从高到底依次为NASDAQ市场、电子公告市场（OTCBB）、粉红单市场、第三、四市场以及各地方性场

外交易市场组成。

[2]NASDAQ市场在1971年启动之时把500多个做市商的交易终端和数据中心连接起来，形成统一场外交易数据交换网络，成为全国性高端场外交易市场。OTCBB市场是根据SEC于1990年颁布的《低价股票改革法案》的规定，由NASD为那些到不到在NASDAQ股票市场上市标准的其他柜台交易股票开设的电子报价系统。粉红单市场作为由美国国家报价局（NOB）设立的最早的美国统一场外交易市场，现阶段主要为从NASDAQ或OTCBB市场退出的证券进行报价与OTCBB市场共同构成了覆种财产权加以设置的，这是商号权区别与一般民事主体姓名权的最显著特征。姓名权是一种人格权，而人格权最突出的特点是不得用金钱直接评估其价值，不得转让。商号权不符合人格权最基本最突出的属性，所以不能认为其实一种人格权。至于双重属性这种说法，笔者认为是一种妥协的说法，它不能够很好的突出商号权的实质和特点，容易使人们对商号权的理解变得模棱两可。因此，笔者支持商号权是一种财产权这一说法。

四、法律制度的构建设想

由于我国尚未建立完善的商号制度，对商号的定义不明确，相关法律规定极其零散，缺乏可操作性，造成我国目前商号权纠纷难以解决的尴尬局面，主要表现为以下各种冲突：商号权与商号权的冲突、商号权与商标权的冲突、商号权与域名权的冲突等。现实中有很多典型案例如冠生园案、张小泉案等，在此不做详细阐述，仅从理论上谈一下完善制度的设想。

（一）立法原则

法律制度的构建和完善要坚持以下原则：1、保护在先合法权利原则。保护在先权利，从法理上讲，是为了实现秩序与正义。在先权利的效力，是指在同一客体上依法衍生出的两个或两个以上的权利发生冲突时，在先产生的权利所具有的法律地位，即在先权利由于在后权利，保护在先权利不保护在后权利。在先权利的保护不是绝对的，需要附加一定的条件，也就是说，在解决各种冲突冲突的过程中，除了适用权利在先原则，同时应兼顾其他原则。

2、禁止混淆原则。

混淆既包括对商品或服务的主体或来源产生误认，也包括使人误认为一方的商品或服务与对方之间存在某种法律上、经济上、组织上的关联。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。有关商号权的立法也可以借鉴。

3、利益平衡原则。

权利冲突的实质是商业主体利益的冲突和矛盾。因此，在处理权利冲突案件时，应兼顾和平衡各方利益。当在先权利人与的

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盖全美的中端场外交易市场。另外遍布全美各地的区域性证券交易所有11家，主要分布于全国各大工商业和金融中心城市，他们成为区域性企业的挂牌交易场所，其下还有若干分所，组成了基础广泛的低端场外交易市场。作为一个成熟的市场体系，美国场外交易市场的组织完善还表现在相关制度设计的合理、高效上。其表现在：入市制度上，NASDAQ根据自身经营的多层次市场定位，分别为上柜交易企业设立了不同的准入标准，而OTCBB及粉红单市场则不设立硬性标准；交易模式上，NASDAQ市场采取多元做事商为主体、委托驱动为辅的混合交易模式[3]，OTCBB和粉红单市场则采取做市商制度与实时报价服务系统；监管制度上，主要是在《证券法》、《年证券交易法》等法律的指导下采取由证券交易委员会（SEC）统一指导，实行由行业协会（NASD）自我监管的模式。

（三）我国场外交易市场组织模式的选取我国外交易市场组织模式的选取，笔者倾向应采取"有形市场"与"无形市场"相结合，优先发展区域性有形市场，以有形促无形的发展方式。理由在于，虽然近年来中国的资本市场发展迅速，但是却始终存在基础薄弱，层次单一的结构弊病，笔者认为在这种局面下建立类似于美国那样的统一全国性无形市场的基础显然不够牢固，在2008年3月国务院在《天津滨海新区综合配套改革试验总体方案的批复》中指出要"为在天津滨海新区设立全国性非上市公利益与在后权利人的利益发生冲突时，如果允许在先权利无条件地剥夺在后权利，是不符合经济利益原则的。在这种情况下，应当适用权利通约理论。权利通约，也称权利转化，是指不同的权利发生冲突后，当事人通过和解或诉讼的方式互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷。权利通约如果是在当事人双方自愿协商一致的基础上，在不损害国家利益，社会公众利益和特殊利益，又符合善良风俗的道德观念的前提下，应该认为是合法的。

（二）具体构建

建议我国尽快创设《商法通则》，在《商法通则》中第三章规定商主体的权利，商号权作为一项权利，用几个个条文来规定。具体拟制如下：

商主体有权自主设定商号，经基层工商机关登记注册取得商号权。驰名商号无需登记注册。商号不得含有下列内容和文字：(l)有损于国家、社会公共利益的；

(2)可能对公众造成欺骗或者误解的；（3）非本身驰名商标中的字号；(4)他人己注册的商标、地理来源

标志、商品特有名称等；

(5)其他法律法规规定禁止的。商主体对自己的商号享有专用权。其他任何组织或个人未经其许可不得使用。如有发现，经权利相关人申请，工商机关可予以撤销。

商主体可自主变更，转让其商号，自登记时生效。参考文献：

[1]范健.商法.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版

[2]覃有土.商法学.北京：高等教育出版社，2004年版[3]范健、王建文.商法论.北京：高等教育出版社，2003年版[4]阮赞林.商号权的几个问题探讨.商业经济与管理，2001第5期

[5]郑志红.论商号权的法律保护.中国社科院硕士研究生毕业论文，2003年

作者简介：第一作者，孙硕，女，汉族，北京工商大学09级民商法学硕士研究生，主要研究商法方向；第二作者，姚悦，女，汉族，北京工商大学09级民商法学硕士研究生，

主要研究商法方向。